Tıbbi müdahale ceza hukuku bakımından değerlendirildiğinde, ele alınması gereken temel problem, hekimin tıbbi müdahale dolayısıyla neden cezalandırılmadığıdır. Bu çerçevede çözülmesi gereken sorun, hekim faaliyetinin yaralama/öldürme suçunu oluşturup oluşturmadığı, başka bakış açısıyla, hekim faaliyetinin hukuka uygunluğunun kaynağının ne olduğudur.
Tıbbi müdahaleleri “yaralama” veya “öldürme” suçu olarak kabul eden görüşler eleştirilmektedir. Buna göre, ceza kanunundaki boşlukları doldurmak görevi kanun koyucuya aittir. Kişinin kendi geleceğini belirleme hakkını korumak için yaralama suç tipinin kullanılması, kanunilik ilkesine aykırıdır. Özellikle hekimin aydınlatma yükümlülüğünün içeriği tam olarak belli olmadığından, bu tip hallerde hekimin cezalandırılacak olması, özellikle ceza kanunlarının belirli olması gerektiği kuralına da aykırılık teşkil etmektedir.
Türk Hukuku’nda hekim faaliyetinin hukuka uygunluğu geleneksel olarak “hakkın kullanılması” hukuka uygunluk sebebi çerçevesinde açıklanmaya çalışılmıştır. Tıp meslek veya san’atının icrasına, bir tıp fakültesinden diploma almak ve tabip odalarına kaydolunmak şartları ile izin vermiş olan kanun, bu meslek veya san’atın kullanılması konusunda hekime sübjektif bir hak tanımış ve tıbbi müdahalede bulunan doktor da bu hakkını kullanmış olur. Yargıtay da bir kararında bu görüşü benimsediğini belirtmektedir; “Şayet tıp ilmi hekimin yaptığı müdahalelere cevaz veriyorsa, bunu yapan hekim, tıp mesleğine tecviz edilen bir faaliyette bulunmuş demektir ki, hakkın icrası nedeniyle, eylemi hukuka aykırı sayılamaz.”
Ceza hukukunda geçerli olan bir hukuka uygunluk sebebi olarak “ilgilinin rızası” tıp hukukunda da geçerli olması gerekir. Böylece ilgilinin tıbbi müdahaleye rıza göstermesi durumunda, hekimin tıbbi müdahalesi hukuka uygun hale gelir. Bugün için ülkemizde kabul edilen husus bireyin kendi vücudu üzerinde tasarrufta bulunabileceği, bedenine karşı bir müdahalede kişilerin iradesinin esas alınacağı ve bunun için bir kişinin veya makamın onayına tabi olunmayacağıdır.
Uygulamada hekimin amacının hastanın iyileşmesi olmasını ve bu amaca gerçekten de ulaşılmasını esas almamaktadır. Buna göre, belirleyici olan husus hekim ile hasta arasında rıza yönünden uyum olmasıdır. Hasta, hekime kendisi üzerinde sınırsız bir güç tanımamaktadır. Hasta her an tedaviden vazgeçebilir, hekimini değiştirebilir, kullanılan ilaçları veya gereçleri reddedebilir. Böylece sözleşmeye veya varsayılan rızaya dayanmayan bir hekim müdahalesi hukuka aykırı olup, yaralama suçunu oluşturur. Bu kuralın istisnası bulunmamaktadır. Hekimin bir endikasyona bağlı olarak müdahale etmesi veya hekimin amacı veya müdahalenin acilliği bu bakımdan önemsizdir. Müdahalenin iğne vurma gibi çok basit bir müdahale olması da sonucu değiştirmez. Dolayısıyla hekimin müdahalesinin gerekli olup olmaması, hekimin hatalı davranıp davranmadığı veya müdahalenin başarılı olup olmaması tamamen önemsizdir.
Yargıtayın bir kararında tıbbi müdahalelerin hukuka uygunluğu bakımından üç şartın bulunması gerektiğini kabul etmiştir; “Hekimin tıp mesleğini icraya kanunen yetkili olması, hastanın rızası bulunması ve eylemin tıp biliminin objektif ve sübjektif sınırları içine kalması”. Bir başka kararda ise kanun hükmünü icra ve hakkın kullanılması çerçevesinde tıbbi müdahalelerin hukuka uygun olduğuna dikkat çekilmiştir; “İstisnai iki halde vücut bütünlüğüne karşı yapılan müdahaleler hukuka uygunluk sebepleri arasında kabul edilmiştir. Bunlar spor karşılaşmaları ve tıbbi müdahalelerdir. Spor oyunları sırasında oyun kuralları içerisinde rakibe karşı müessir fiilde bulunulması durumunda hukuka uygunluk sebebi mevcuttur. Çünkü bizzat devlet veya uluslararası kuruluşlar bu faaliyetleri organize etmekte, izin vermektedir. Tıbbi müdahaleler konusunda ise 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrası Hakkında Kanun ve 2238 sayılı Organ ve Doku Alınması Aşılanması ve Nakli Hakkında Kanunlarda özel düzenlemeler mevcuttur.”
Hekim tıbbi müdahalenin sebebiyet vereceği doğrudan neticeyi istediğinden, kasten hareket ettiğine tereddüt yoktur. Hekimin tıbbi müdahale ile doğrudan bu neticeyi değil de şifa, tedavi neticesini istemesi, kastın varlığını kaldırmaz. Hekimin iyileştirme maksadıyla hareket etmesi, hekimler bakımından genel kurallardan sapmamızı gerektirmez. Gerçekten de belediye otobüsünü kullanan şoför de insanları evlerine ulaştırmak istemekte ancak bu arada yaptığı ani fren sonucu bir yolcunun kafasını çarparak yaralanması halinde, yaralama suçunun oluşmadığı söylenemez.
Özetle, tıbbi müdahaleleri hukuka uygun kılan husus, tıbbi müdahaleyi yapanın hekim olması, endikasyonun ve aydınlatılmış rızanın bulunması ve hekimin tıp biliminin gereklerine uygun, özenli bir tıbbi müdahale yapmasıdır. Bu üç şartın bulunmadığı hallerde sorumluluk kasten gerçekleştirilen bir eylem dolayısıyla söz konusu olacakken, son şartın gerçekleşmediği hallerde yani hekimin tıp biliminin gerekliliklerine uygun, özenli bir tıbbi müdahale yapmadığı hallerde artık kasttan değil, taksirden dolayı sorumluluktan bahsedilebilecektir.
Ülkemizdeki sağlık çalışanlarının çoğunluğu kamu görevlisidir. Bu nedenle, görevleriyle ilgili birçok suç bakımından savcılar doğrudan soruşturma yapıp dava açamaz; kanunda öngörülen bir prosedür gereği idari merciin bu konuda izin veya karar vermesi gerekir. Buna karşılık tazminat davaları bakımından herhangi bir izin veya karar aranmamakta olup, doğrudan dava açılabilmektedir.
Kamu görevlisi sağlık çalışanı kasten bir hastasına zarar verirse, bu görevle alakalı olmadığından doğrudan soruşturma yapılıp dava açılabilecektir. Ayrıca kamu görevlisi olsun veya olmasın, adliyeyle ilgili kendisinden istenen bir işte görevini kötüye kullanan veya ihmal eden sağlık çalışanları hakkında da savcı doğrudan soruşturma yapıp dava açabilir.
İzin süreci konusu iki ayrı kanunda düzenlenmiştir. 4483 sayılı kanun kapsamında bir suç işlendiği şüphesinin veya ihbarının bulunması durumunda, savcılık sadece toplanması gerekli ve kaybolması ihtimali bulunan delilleri tespit etmek, başka hiçbir işlem yapmayarak ve özellikle de hakkında ihbar ve şikâyette bulunan memur veya diğer kamu görevlisinin ifadesine başvurmaksızın, evrakın örneğini bu kanunun 3. Maddesinde liste halinde gösterilen ilgili idari makama göndererek soruşturma izni istemek zorundadır.
İzin vermeye yetkili makam bir ön inceleme başlatacak, ön inceleme sonucunda verilen rapor değerlendirilerek soruşturma izni verilmesine veya verilmemesine kadar verilecektir. İzin vermeye yetkili merciler, ilçede görevli memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında kaymakam, ilde ve merkez ilçede görevli memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında vali, bölge düzeyinde teşkilatlanan kurum ve kuruluşlarda görev yapan memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında görev yaptıkları ilin valisidir. İzin vermeye yetkili makam, 4483 sayılı kanun kapsamına giren bir suç işlendiğini öğrendiğinde bir ön inceleme başlatır. Yetkili merci, ön inceleme sonucu hazırlanan söz konusu rapor üzerine soruşturma izni verilmesine veya verilmemesine karar verir. Soruşturma izni verilmesi halinde, ilgili kamu görevlisi bu karara itiraz edebilir. Soruşturma izni verilmemesi durumunda da şikayetçi veya başsavcılığın itiraz hakkı vardır. İtiraz kural olarak Bölge İdare Mahkemesi tarafından değerlendirilir.
2547 sayılı kanuna tabi üniversite personeli bakımından söz konusu kanun 4483 sayılı kanundan ayıran bazı düzenlemeler öngörmüştür. 2547 sayılı kanunun 53. maddesine göre, yükseköğretim kurumları yöneticilerinin, kadrolu ve sözleşmeli öğretim elemanlarının ve bu kuruluş ve kurumların 657 sayılı DMK’na tabi memurların görevleri dolayısıyla ya da görevlerini yaptıkları sırada işledikleri ileri sürülen suçlar hakkında ilk soruşturma görevlendirilecek bir soruşturmacı tarafından yapılır. Bu soruşturmacının raporu üzerine son soruşturmanın açılıp açılmamasına, öğretim elemanları, fakülte, enstitü ve yüksekokul sekreterleri hakkında üniversite yönetim kurulu üyeleri arasından oluşturulacak üç kişilik kurul karar verir.
Bu karar lüzum-u muhakeme veya men-i muhakeme kararı şeklinde olur. Lüzum-u muhakeme kararına ilgililerce yapılacak itiraz ile men-i muhakeme kararları kendiliğinden Danıştayca incelenerek karara bağlanır. Lüzum-u muhakeme kararı kesinleşince iddianame yerine geçer ve böylece ceza davası açılmış olur.
Hekim ve sağlık çalışanlarının hakları, hasta hakları kavramına nazaran çok geri kalmış bir kavramdır. Esasen, her meslek grubunun hak ve yükümlülükleri vardır. Hasta hakları ile sağlık çalışanlarının hakları kavramları birbirinin zıddı kavramlar olmayıp, tam tersine birbirini tamamlayan haklardır.
Hekim hakları çok çeşitli sayıda sayılabilir. Ancak bunlardan başlıcaları;
4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanuna göre “memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkındaki ihbar ve şikayetlerin, ihbar ve şikâyet edileni mağdur etmek amacıyla ve uydurma bir suç isnadı suretiyle yapıldığı hazırlık soruşturması sonucunda anlaşılır veya yargılama sonucunda sabit olursa haksız isnatta bulunanlar hakkında yetkili ve görevli Cumhuriyet başsavcılığınca resen soruşturmaya geçilir. Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yukarıdaki fıkrada belirtilen durumlarda kamu davası açılması için Cumhuriyet başsavcılığına başvurma ve haksız isnatta bulunanlar hakkında genel hükümlere göre tazminat davası açma hakları saklıdır.”
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “isnat ve iftiralara karşı koruma” başlıklı maddesinde “Devlet memurları hakkındaki ihbar ve şikayetler, garaz veya mücerret hakaret için, uydurma bir suç isnadı suretiyle yapıldığı ve soruşturma veya yargılamanın tabi olduğu kanuni işlem sonucunda bu isnat sabit olmadığı takdirde, merkezde bu memurun en büyük amiri, illerde valiler, isnatta bulunanlar hakkında kamu davası açılmasını Cumhuriyet Savcılığından isterler.” demektedir.
Hiçbir emare olmadığı halde, sağlık çalışanının şikâyet edilmesi veya konu ile alakasız bir sağlık çalışanının ismen şikâyet edilmesi halinde, bu şikâyet hukuka aykırı olur. Buna karşılık, sağlık çalışanının şikâyet edilmesinde emareler varsa, şikâyet hak arama özgürlüğü içinde kalır ve hukuka uygun olur.
Gerek hekim gerekse diğer sağlık çalışanları bakımından bugün yaşadığımız en mühim sorunlardan birisi artık şiddet olmuştur. Zamanla hekime karşı yaşanan güvensizliğin hekime yönelik şiddet şeklinde tezahür etmeye başladığını görmekteyiz. Bu güvensizliğe sebebiyet veren, mesleğinin gereklerini yerine getirmeyen hekimler nedeniyle, fedakârca çalışan bütün bir camianın bu tehdide maruz kalması kabul edilemez. Bu nedenle, hastanelerde güvenlik önlemlerinin kesinlikle artırılması gerekmektedir.
Hekime uygulanan şiddet, tehdit ve hakaretlere karşı hukuksal hak arama yöntemleri bulunmaktadır. Bunlar esas itibarıyla iki türlüdür. Ceza hukuku araçlarıyla ve tazminat hukuku araçlarıyla hak araması mümkündür.
Öncelikle belirtmek gerekir ki bazı suçlar bakımından suçun kamu görevlisine karşı işlenmesi cezayı artıran bir hal olarak kabul edilmiştir. Özel sektörde çalışan sağlık çalışanları bakımından ise bunlar kamu görevlisi olmadıkları halde, 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’nun ek 12. Maddesi devreye girecek ve yine failin cezasında artırım yapılacaktır. Bu maddeye göre, “özel sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan personel, bu görevleriyle bağlantılı olarak kendilerine karşı işlenen suçlar bakımından 5237 sayılı TCK’nın uygulanmasında kamu görevlisi sayılır”.
Türk Ceza Kanunu’nun 86. maddesinde yaralama suçu düzenlenmiştir. Buna göre, “Kasten başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” Bu suçun soruşturma ve kovuşturması suçtan zarar görenin şikayetine bağlıdır. Ancak aynı maddenin üçüncü fıkrasında, kamu görevlisi olan hekimleri ilgilendiren bir hüküm sevk edilmiştir. Bu hüküm ile hem ceza artırılmakta hem de suç, şikâyete tabi olmaktan çıkarılarak, resen takip edilen suçlar arasına alınmaktadır. Böylece savcılığın suçu öğrenmesiyle beraber herhangi bir şikâyete gerek kalmaksızın soruşturma işlemlerini yürütmesi ve yeterli delil elde etmesi durumunda da dava açması gerekmektedir. Kasten yaralama suçunun “Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle” işlenmesi hükmün bir sonucu olarak hekime şiddet uygulayan kimse 18 aydan 4,5 yıla kadar hürriyeti bağlayıcı cezaya çarptırılabilecektir. Ayrıca hekim ile uzlaşarak, cezalandırılmaktan kurtulamayacaktır.
Tehdit suçu TCK madde 106’da tanımlanmıştır. Hekime hakaret edilmişse de oluşan suç TCK 125 bağlamında hakaret suçuna vücut verecektir. Belirtmek gerekir ki hakaret suçunun kamu görevlisine karşı görevinden dolayı işlenmesi halinde, cezanın alt sınırı bir yıldan az olmayacaktır. Bunların yanı sıra Kasten Öldürme, Cebir, Görevi Yaptırmamak için Direnme suçları da yine hekimlere ve sağlık çalışanlarına karşı işlenen suçlar arasındadır.
3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’nun ek 12. Maddesinde tutuklama bakımından sağlık çalışanlarına işlenen suçlar bakımından özel bir düzenleme getirilmiştir; “Sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan personele karşı görevleri sırasında veya görevleri dolayısıyla işlenen kasten yaralama suçu, 4.12.2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 100. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında tutuklama nedeni varsayılan suçlardandır.” Aynı maddenin üçüncü fıkrasına göre, “sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan personele karşı görevleri sebebiyle kasten işlenen suçlardan şüpheli olanlar, kolluk görevlilerince yakalanır ve gerekli işlemleri yapılarak Cumhuriyet başsavcılığına sevk edilir. Cumhuriyet savcısı adli işlemleri tekemmül ettirir. Bu suçların soruşturmasında, kolluk tarafından müşteki, mağdur veya tanık olan sağlık personelinin ifadeleri işyerlerinde alınır. Bu fıkra hükmü, özel sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan personele karşı görevleri sebebiyle kasten işlenen suçlar hakkında da uygulanır”.
Kendisine hakaret edilen, şiddet uygulanan veya tehdit edilen hekim bu eylemler nedeniyle uğradığı maddi ve manevi zararlar için failden tazminat talep edebilir. Suç oluşturan bir eyleme maruz kalan hekimin, durumu idareye bildirmesinde yarar vardır. Böylece bir suç belirtisiyle karşılaşan idarenin de durumu takip etmesi zorunluluğu doğacaktır.
İspat sorunlarıyla karşılaşmamak bakımından, durumun orada bulunan diğer meslektaş veya hasta, hasta yakınlarıyla beraber tutanak altına alınması büyük önem taşımaktadır. Olayın tanıklarının da bu tutanağa kaydedilmesinde yarar vardır. Tazminat davasını aktif olarak yürütmek gerekir. Aksi takdirde dava düşer. Davayı açmak ve yürütmek belli bir maddi külfeti gerektirmektedir. Ancak bu dava kazanıldığında bu miktarlar karşı taraftan tahsil edilir.
Meşru müdafaadan bahsedebilmek için öncelikle bir saldırı mevcut olmalıdır. Saldırının “zarar verecek veya tehlike oluşturacak biçimde ve derecede olması gerekir”. Saldırının ağır olması gerekmez ise de maddi bir şekilde ortaya çıkması gerekir. Bu itibarla, sözle yapılan tehdit ve hakaret gibi saldırılara karşı meşru müdafaa olmaz. İkinci olarak saldırı henüz bitmemiş olmalıdır. Bu durumda, saldırı başlamadan savunma olmayacağı gibi, saldırı bittikten sonra da savunma kabul edilemez.
Saldırı oluşturan hareket haksız olmalıdır. Bu nedenle hareket hukuka uygun ise bu hareketin artık haksızlığından söz edilemez. Bir kimsenin mevcut bir hakkı için kendiliğinden hak almaya kalkması halinde de bu hareketin haksız olduğu kabul edilir ve meşru müdafaa mümkündür. Bu şartları haiz saldırıya karşı da savunma hakkı doğar.
Savunma, saldırana yönelen ve saldırının sona ermesini amaçlayan her türlü harekettir. Müdafaa her türlü hareket olabildiğine göre, saldırgana karşı bir saldırı şeklinde de yapılması mümkündür. Savunmaya ait koşullar, savunmanın zorunlu olması ve savunma ile saldırı arasında orantı bulunmasıdır.
Meşru savunmanın bir hukuka uygunluk sebebi olarak kabulündeki en önemli etken, savunmada zorunluluk bulunması, başka ifadeyle saldırıya uğrayan kimsenin başka çaresinin bulunmaması, saldırıdan başka türlü kurtulmasının imkânsız olmasıdır. Bu nedenledir ki, müdafaa olmadan da saldırı defetme imkânı varsa, meşru müdafaa kabul edilemez. Müdafaa, saldırıyı sona erdirmek için daha yumuşak ancak aynı şekilde etkili bir aracın bulunmaması halinde zorunludur. Kural olarak saldırıda kullanılan araç ile savunmada kullanılan araç arasında bir oran, ölçü bulunmalıdır. Oran bulunma zorunluluğu, saldırıya uğrayan kimsenin, saldırganın elindeki aracın aynı ile kendini savunmak zorunda olması manasında anlaşılmamalıdır. Dolayısıyla kendisine bıçakla hücum eden kimseye karşı, elinde bıçak bulunmayan kimse, örneğin tüfekle, sopayla kendini koruyabilir. Burada en önemli husus, saldırgana fırsat bulmuşken zarar vermek değil, en az zararla saldırıyı savuşturmaktır. O nedenle daha az zararla saldırıdan kurtulma imkânı varken fazla zarar verilmesi halinde sorumluluk söz konusu olabilir.
Sonuç olarak, sağlık çalışanları saldırgana karşı kendini korumak ve saldırıyı savuşturmak amacıyla şiddet kullanabilir. Ancak kendilerinin de ceza sorumluluğunun doğmaması bakımından, saldırı bittikten sonra savunmaya devam edilmemesine ve saldırgana en az zarar verecek yöntemin seçilmesine dikkat edilmelidir.
Bu çerçevede hasta yakınının tıbbi müdahale sırasında insanlara ve çevreye zarar vermesi veya tıbbi müdahaleye engel olması halinde, bir sakinleştirici yapılmasının hukuka uygun olup olmayacağıdır. Bu takdirde de meşru savunma kuralları çerçevesinde, bir tıbbi müdahale olan iğne yapılması da rıza olmaksızın mümkün olabilecektir. Bu durumda, tıbbi müdahale rıza olmasa bile hukuka uygun olacaktır.
Sağlık Bakanlığı sağlık çalışanlarının güvenli ortamlarda çalışmasını temin etmek amacıyla, Hasta ve Çalışan Güvenliğinin Sağlanmasına Dair Yönetmelik doğrultusunda bir Çalışan Güvenliği Genelgesi çıkarmıştır. Bu genelgeye göre, öncelikle beyaz kod uygulaması getirilmiştir. Beyaz kod verildiğinde, görevli müdahale ekiplerinin olay yerine en kısa zamanda ulaşması sağlanacaktır.
Hastane ile ağız ve diş sağlığı merkezlerinde bir başhekim yardımcısının doğrudan takip edeceği “Çalışan Hakları ve Güvenliği Birimleri” kurulacaktır. Sağlık kurumlar şiddet bakımından risk değerlendirmelerini yeniden yapacak ve riskin yüksek olduğu bölümlerde hizmet süreçleri yeniden gözden geçirilecek ve ilgili bölümdeki sağlık çalışanı sayısı yeterli hale getirilecektir.
Hasta mahremiyeti dikkate alınmak şartıyla, kurumların tüm alanlarını gözetleyebilecek şekilde güvenlik kameraları yerleştirilecek ve kamera görüntüleri sürekli takip edilecektir. Şüpheli durumlara ve kişilere bu konuda eğitilmiş özel güvenlik elemanları anında müdahale edecektir. Vatandaş, şiddete uğrayan sağlık personelinin hizmet vermekten çekilme hakkının bulunduğunu, böyle bir durumda hizmet alma sürecinin aksayabileceği konusunda bilgilendirilecektir.
Hekimin mesleki özerkliğinin bir sonucu olarak hekime özel durumlarda hastayı seçme hakkı da tanınmaktadır. Hasta Hakları Yönetmeliği ile tanınmış bulunan hekim seçme özgürlüğü hekimler bakımından da kıyasen kabul edilmelidir. Bu özgürlük acil durumlar dışında özel bir sağlık kuruluşunda çalışan hekimler sadece acil hallerde değil, onun dışında da bir kamu görevlisi olmaları dolayısıyla hastaya bakmakla yükümlüdürler. Bu yükümlülük, hekimin bazı haklı görülebilir nedenlerle hastayı ret hakkına engel değildir. Bu ret hakkının kullanılabilmesi için hekim bakımından haklı görülebilecek nedenlerin bulunması ve hastaya aynı kurumda gerekli standartta tıbbi müdahalenin garanti altına alınmış olması gerekmektedir.
Hekime, özel durumlarda hastayı reddetme hakkı tanıyan mesleği icra etme özgürlüğünün hasta bakımından da tanınmış şekli, hastanın da istediği hekimi seçme özgürlüğüne sahip bulunmasıdır. Mevzuatımızda hekimin hastayı seçme veya ret hakkı; hastanın hekimi seçme hakkından farklı olarak açıkça düzenlenmemiştir. Esasen hastanın hekimi seçme hakkının da yukarıda belirtilen çerçevede söz konusu olabileceğine şüphe yoktur. Daha açık ifadeyle, hasta ancak fiilen birden fazla hekimin görevli olduğu yerde hekimi seçebilir ve bunun için seçmek istediği hekimin daha önceden belirlenmiş randevu sistemine uyması gerekmektedir. Benzer şekilde öğretide hekimin de yukarıda belirtilen esaslar çerçevesinde hastayı bir başka hekime gönderebilmesi kabul edilmektedir.
Hekimlik Meslek Etiği Kurallarının 25. maddesinde “Hekim, ancak tıbbi bilgisini gerektiği gibi uygulayamayacağına karar verdiğinde ve hastanın başvurabileceği başka bir hekim bulunduğu durumlarda, hastanın bakımını ve tedavisini üstlenmeyebilir veya tedaviyi yarım bırakabilir.” denmektedir. Keza Tıbbı Deontoloji Nizamnamesi md. 6/2’ de; “Tabip ve diş tabibi, tatbik edeceği tedaviyi tayinde serbesttir”. Dolayısıyla hastanın bu tedaviyi kabul etmemesi durumunda hekim hastanın tedavisini üstlenmeyi reddedebilir.
Türk Tabipleri Birliği Hekim Hakları Bildirgesi’nde de bu konu düzenlenmiştir. Buna göre;
Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi ve Türk Tabipleri Birliği Hekimlik Meslek Etiği Kurallarında da belirtildiği üzere, hekim belli koşulların oluşması halinde sağlık hizmeti sunmayı reddedebilir. Ancak bu hakkın kullanılması için aşağıdaki koşulların sağlanıyor olması gereklidir; aksi takdirde hekim “ayrım yapmama” ilkesini çiğnemiş olacaktır.
Görüldüğü üzere, hasta bakımından hekimi seçme hakkı açık bir şekilde düzenlenmiş olmakla birlikte, aynı husus hekim bakımından da bu kadar açık bir şekilde düzenlenmemiş olup; ancak benzer mülahazalarla ve mevzuatta belirtilen şartlar çerçevesinde hekimin de hastanın tedavisini üstlenmeyi reddedebileceği açıktır. Sonuç olarak, Tıbbi Deontoloji Nizamnamesinde de ifade edildiği gibi, kamu görevlisi hekimler ancak haklı sebeplerle ve hastanın aynı gün ve aynı yerde tedavisini garanti edebildikleri takdirde tedaviyi üstlenmeyi reddedebilirler.
Yürürlükteki mevzuata göre, hekimin hastasını seçme hakkı sadece özel hastaneler ve muayenelerde ve acil haller dışında kabul edilmekte, onun dışında sağlık çalışanına sadece “hizmetten çekilme hakkı” tanınmaktadır.
Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü Hasta ve Çalışan Güvenliğinin Sağlanmasına Dair Yönetmelik hükümlerine dayalı olarak “Çalışan Güvenliğinin Sağlanması” konulu bir genelge yayınlanmıştır. Genelgenin 6. maddesinde “hizmetten çekilme” düzenlenmiş ve açık bir biçimde hizmetten çekilme hakkı tanınmış, buna ilişkin süreç belirlenmiştir. Buna göre hizmetten çekilmenin tek gerekçesi, hizmet sunumu sırasında şiddete uğramaktır. Acil hallerde buna rağmen yine hizmetten çekilme mümkün değildir.
Hukuki anlamda şiddetten kastedilen fiziki şiddettir. Buna karşılık tehdit ve hakaret bu kapsamda değildir. Bununla beraber sözel şiddetin de bu kapsamda değerlendirildiği görülmektedir. Hizmetten çekilme, tüm sağlık çalışanları açısından mümkündür. Bu itibarla sadece hekimler değil, hemşirelerin de bu hakkı bulunmaktadır.
Hizmetten çekilme, sağlık çalışanının kendi başına verebileceği bir karar değildir. Şiddete uğrayan sağlık çalışanı, buna ilişkin talepte bulunacaktır. Talep, kurum tarafından belirlenen bir yöneticiye sözlü veya yazılı olarak bildirilecektir. Yönetici, hizmetten çekilme talebine ilişkin bir karar verecek, talep uygun bulunursa hastanın tedavi hakkı ihlal edilmeyecektir. Bu durumda hastanın sağlık hizmetini alacağı yeni sağlık çalışanı belirlenecek, kurum içinde bu mümkün olmazsa, başka bir kuruma sevki sağlanacaktır.
Bir diğer sorun örneğin zihinsel engelli bir kimse veya bir çocuk şiddetin kaynağı ise yine hizmetten çekilme hakkı doğar mı sorusudur. Düzenlemenin mantığı bilinçli olarak şiddet uygulayanlara yönelik olarak sağlık çalışanının hizmete devama zorlanamaması ve şiddet uygulayana da bunun bir yaptırım olmasıdır. Ancak bunlar söz konusu kişiler açısından geçerli olmayacağından bu tür durumlarda somut olayın da özellikleri göz önünde tutularak yöneticinin hizmetten çekilme talebini kabul etmemesi söz konusu olabilecektir. Bununla birlikte başkaca önemli sorun hasta yakınının uyguladığı şiddetin hizmetten çekilme hakkı doğurup doğurmaması sorusudur. Hastanın kendisini azmettiren veya yardım eden ya da teşvik eden olarak şiddete iştirak etmedikçe, bu tür hallerde hizmetten çekilme hakkı olmayacağı düşüncesindeyiz.
Aile hekimleri açısından ise, 25.01.2013 tarihli Aile Hekimliği Uygulama Yönetmeliğinin 8/2. maddesine göre, “sağlık hizmeti sunumu sırasında meydana gelen şiddet olayının adli veya mülki idare makamlarınca verilen belgeyle belgelendirilmesi durumunda, aile hekimi veya aile sağlığı elemanına şiddet uygulayan kişinin müdürlükçe mevcut aile hekiminden kaydı silinir. Bu şekilde kaydı silinen kişinin, aynı iş günü içerisinde yeni aile hekimi seçmemesi durumunda ikamet ettiği bölge göz önünde bulundurulmak suretiyle kayıtlı nüfusu en düşük aile hekimine müdürlükçe kaydı yapılır”. Böylece mahkûmiyet kararı verilmesi beklenilmeksizin, olayın belgelendirilmesi yeterli olacak ve hasta aile hekiminin kaydından silinebilecektir.